¿Existe una propiedad intelectual?

Debido a un pequeño post en los Pases Cortos, el amable "The Wiskerer" arrojó en mis narices la problemática entera de la Propiedad Intelectual. Dado que me pidió mi opinión sobre el punto y que ahora hay varios de mis "amigos intelectuales" que saben de la existencia del blog, aprovecho para plantear, en términos muy generales, mi visión del asunto.

Antes de comenzar, la mención al Whisky y la Propiedad Intelectual en un mismo párrafo, me obligan a recordar un simpatiquísimo fallo (The Scotch Whisky Association y otro v. García) del Doctor Vocos Conesa sobre el Whisky, las marcas, las denominaciones de origen y otras cosas. Los cultores de la PI y del whisky, así como los amantes del whisky y detractores de la PI, así como los cultores de la PI y detractores del Whisky, todos deben leer ese fallo (al igual que, del mismo juez, el fallo Boca Juniors).

Hecha la mención previa, queda una aclaración. Dado que el blog es visitado por gente de diversos rubros y materias el contenido será más bien genérico y no específico.

El dardo arrojado por el "Hombre del Whisky" fue el siguiente texto: La Revolución de los Sabios. Una alternativa a la propiedad intelectual por Carlos Raya de Blas. Recomiendo su lectura (aunque no comparto el contenido) porque me parece que tiene cuestiones interesantísimas. De todos modos, no voy a "contestarle" como me pidieran sino que voy a dar mi visión global del asunto.

El asunto genera algunos interrogantes: ¿es justa la existencia de una propiedad intelectual (PI)?; ¿es necesaria la existencia de un régimen de PI?; ¿Es apropiable "lo intelectual"?; ¿Es apropiable el conocimiento?; ¿Es posible diferenciar lo novedoso u original de lo recibido de la sociedad?; Y otras preguntas de carácter similar.

En primer lugar creo que es "genéricamente" incorrecta la visión exclusivamente económica del asunto. Su formulación sería (tan genérica como esquemáticamente planteada): cualquier derecho de PI implica un monopolio, los monopolios atacan la eficiencia del mercado, lo óptimo es la eficiencia del mercado, ergo está mal atribuir cualquier derecho de PI. Desde allí para los costados, así como sus contestaciones y perfiles (ineficiencia estática, eficiencia dinámica, etc.), me parece que es siempre una visión parcial. Es decir, el análisis económico de la cuestión me parece una herramienta importante para terminar de definir los lineamientos del régimen pero nunca para justificarlo o no en la fuente.

En segundo lugar, y aquí aparece un punto que suele estar ausente en los análisis pero está presente en el artículo, creo que es fundamental distinguir. Como decía un amigo, parafraseando a Maritain (aunque la escuché tantas veces que no sé de dónde salió la frase): “distinguir sin separar para unir sin confundir”. En efecto, creo que, dentro de la problemática de la PI no se distingue, desde el punto de vista de los fundamentos mismos, entre sus diversas ramas. Creo que entre ellas, y aún dentro de ellas, tienen diferencias esenciales que hacen a una distinta justificación (mientras escribía el post justamente leía “The Political Economy of Intellectual Property Law” de William Landes y Richard Posner donde se describen diferencias en el volumen de leyes, en los gastos de cada sistema, etc.).

Para simplificar un poco la cuestión englobemos la PI en tres de sus ramas: Derechos de Autor, Marcas y Patentes.

En el derecho de autor existe una obra que resulta original. El contenido es tan amplio que abarca desde una obra musical a un programa de computación, de una obra literaria a un mapa de un arquitecto, de una película a la “fijación o grabación” de una canción (no ya la canción misma), de un contrato a una clase magistral, de una obra de teatro a una publicidad. Y allí hay una bolsa de diversas cosas que poco y nada tienen en común desde el punto de vista del proceso creativo, de la explotación, de su finalidad, del beneficio social, etc. Por tanto, es muy complicado encontrar un único fundamento (que sea real y verdadero) aplicable a toda la rama en conjunto.

En el caso de las marcas existe un signo que distingue un producto determinado en un mercado determinado. Si se mira con algún detenimiento encontrará uno que lo que se protege tiene un contenido muy variable. De una parte existe una protección al signo en sí (desde la perspectiva estética, de su influencia en el comprador, de su modernidad, etc.) que es algo parecido a una propiedad intelectual, y de otra, una protección a aquello que el signo significa o representa (el trabajo de años para mantener la calidad de un producto, la calidad del servicio, los altos costos para tener materia prima de excelencia, etc.). De esta distinción (evidente para todos los cercanos al mundo de las marcas) surge que se protege algo que es o se parece una propiedad intelectual y hay otra cosa, también protegida, que nada tiene que ver con la propiedad intelectual (el trabajo, los costos, etc.). Es decir, permitir que se usurpe una marca determinada puede o no discutirse desde el punto de vista de la propiedad intelectual pero no puede discutirse en la medida que signifique robar o apropiarse del trabajo ajeno. El trabajo, intelectual o no, no es propiedad intelectual. Y del modo inverso, tampoco se puede convertir la marca en un signo capaz de desentenderse de un producto o un productor de modo que se promueva, a través de una protección de PI, que se consumen estafas donde se venden gatos por liebres. ¿Se entiende el punto? Espero que sí….

En el caso de las patentes existe un invento novedoso que posee aplicación industrial. A poco que uno observe el asunto se encontrará con un trabajo de investigación (generalmente con una inversión importante en dinero), un conocimiento resultante, una aplicación industrial de ese conocimiento y, por último, una explotación industrial de ese conocimiento. Es decir, de modo paralelo a lo que ocurre con las marcas aunque con diferencias importantísimas, el régimen de patentes comprende o no protecciones diversas a variadas cuestiones de las cuales “lo intelectual” es, en todo caso, una parte de las mismas.

Desde esta perspectiva, uno se encuentra que las distinciones no son accidentales sino substanciales. Tan substanciales que hacen que hablemos o protejamos cosas completamente diversas bajo un mismo título (al que llamamos PI). Por tanto, cada justificación debe darse por separado.

De todos modos, y para que no me acusen de dejar siempre los temas inconclusos, adelanto mi opinión sobre la Propiedad Intelectual como concepto genérico. Considero que no hay motivos para apartarse, en líneas generales, del criterio clásico de la propiedad (que es menos “natural” o rotundo de lo que algunos “iusnaturalistas” pregonan). Por tomar alguna de sus varias exposiciones tomo la de Santoto en la Suma que me resulta particularmente claro:

El “Respondo” de la II-II, Q. 66.

Respondo: Acerca de los bienes exteriores, dos cosas le competen al hombre. La primera es la potestad de gestión y disposición de los mismos, y en cuanto a esto, es lícito que el hombre posea cosas propias. Y es también necesario a la vida humana por tres motivos: primero, porque cada uno es más solícito en gestionar aquello que con exclusividad le pertenece que lo que es común a todos o a muchos, puesto que cada cual, huyendo del trabajo, deja a otros el cuidado de lo que conviene al bien común, como sucede cuando hay multitud de servidores; segundo, porque se administran más ordenadamente las cosas humanas si a cada uno le incumbe el cuidado de sus propios intereses; sin embargo, reinaría confusión si cada cual se cuidara de todo indistintamente; tercero, porque así el estado de paz entre los hombres se mantiene si cada uno está contento con lo suyo. De ahí que veamos que entre aquellos que en común y pro indiviso poseen alguna cosa se suscitan más frecuentemente contiendas.
En segundo lugar, también compete al hombre, respecto de los bienes exteriores, el uso de los mismos; y en cuanto a esto no debe tener el hombre las cosas exteriores como propias, sino como comunes, de modo que fácilmente dé participación de éstas en las necesidades de los demás. Por eso dice el Apóstol, en 1 Tim 17-18: Manda a los ricos de este siglo que den y repartan con generosidad sus bienes.

Y agrego también la contestación a la primera objeción que también resulta pertinente:

1. La comunidad de los bienes se atribuye al derecho natural, no porque éste disponga que todas las cosas deban ser poseídas en común y que nada deba poseerse como propio, sino porque la distinción de posesiones no es según el derecho natural, sino según la convención humana, lo cual pertenece al derecho positivo, como se ha expuesto (q.57 a.2.3). Por consiguiente, la propiedad de las posesiones no está contra el derecho natural, sino que es un desarrollo de éste hecho por la razón humana.

Y antes de retirarme, como para que la cuestión quede más empastada y sucia remarco que Santoto habla de bienes exteriores y, más adelante, trata específicamente la simonía.

Continuará….

Natalio

Pd: Más de una vez manifesté diferencias de criterio y de otras cosas con Hernán. No obstante, nunca tuve la oportunidad de manifestar lo útil, práctico e importante que resulta su trabajo al poner a disposición del público de modo tan sencillo la Suma de Santoto (y otros textos de gran valía).